一、据以引发问题的案例

2002年唐某与徐某经人介绍相识，并于2002年9月25日登记结婚。婚后初期，夫妻感情较好。后两人因多年未生育，去医院检查诊断后得知，系因丈夫唐某患有生理疾病，导致双方无法生育。但在2004年7月徐某突然怀孕，并于2005年4月2日生下一女，取名唐小林。女儿唐小林出生后，徐某与唐某均知女儿并非双方所生，但唐某知道自己无法生育的事实，也便同意认唐琳为自己的亲生女儿，并在后来的生活中，对唐小林倍加呵护，爷爷奶奶对唐小林也是宠爱有加，一家人生活中非常融洽。但在2012年年初唐某看到徐某与唐小林的亲生父亲有来往，夫妻间为此产生了矛盾。2012年7月19日，唐某与徐某为挽救夫妻关系，便签订了一份生活协议，徐某同意不再与唐小林的亲生父亲联系，也不允许其来认唐小林，唐某答应善待唐小林与徐某，也承认唐小林是经夫妻双方协商一致同意出生的。协议签订后，唐某因仍经常看到徐某与唐小林的生父来往，夫妻矛盾进一步加深。2014年3年，唐某诉至法院要求与徐某离婚并要求女儿唐小林的抚养权。

本案的争议在于，唐某对唐小林是否有抚养权，基于何种理由。如果唐小林与唐某间的父女关系（不管是血亲或是法律拟制）成立，则该离婚案件中应处理唐小林的抚养问题，如果唐小林与唐某间不成立法律上的父女关系，则该离婚案件中不应处理唐小林的抚养问题。笔者发现，纵览我国民事法律中关于父亲子女关系的所有规定，本案中唐小林与唐某间均不存在任何关系，但是否应基于此就驳回唐某对唐小林的抚养权请求，如何在现有法律框架内公正、合理的解决唐某的抚养权请求。

    二、现行法律中关于父母子女身份关系的规定

    基于血亲，是指父母与女子间存在自然意义上的血缘与遗传关系，基于子女的出生，父母与子女间的关系自然产生。如果女子出生时父母双方是夫妻关系即为婚生子女，如果不是法定的夫妻关系则为非婚生子女，当然根据我国法律规定，婚生子女与非婚生子女有同等的法律地位。

    基于法律法律拟制，主要包括：1）收养。根据我国有在收养的相关规定，自收养关系成立之日起，养父母与养子女间的权利义务关系，适用法律关于父母子女关系的规定，养子女与生父母及其近亲属间的权利义务关系因收关养关系的成立而消除。2）继父母子女关系。我国现行法律规定，继父或继母和受其抚养教育的继子女间的权利和义务，适用本法对父母子女关系的有关规定。

    显然，唐某与唐小林的身份关系均不符合上述任何一种情形，故应认定唐某与唐小林不存在法律上的父女关系。

    二、我国法律中抚养权的性质分析

我国法律中并无对抚养权的明确的、定义性的规定，一般认为父母子女的抚养权是民法通则中规定的监护权的一种，是父母对未成年人的监护权的体现，但对于监护权的内容，法律规定作了义务性的规定，“监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产”。

对于监护权的取得与丧失，规定了两种情形:1、基于父母子女关系的取得，民法通则规定父母是未成年人的监护人；2、基于法律规定或指定；3、基于有监护人员的授权；丧失的情形主要有1、因监护人死亡或丧失监护能力；2、监护人的监护资格被撤销。

关于监护资格的撤销，我国民法通则规定撤销监护人资格的情形为，“监护人不履行监护职责或者侵害被监护人合法权益，应当承担责任；给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销监护人的资格”。根据这一规定，撤销监护人的资格的唯一的原因就是被监护人的合法权益被侵害，而这现行法律并没有严格界定监护人的权利义务，往往造成很难对撤销条件进行明确的判定，并且法律中明确规定了未成年人的监护人的人员的顺序，依次为祖父母、外祖父母，兄姐以及其他关系密切的亲属，最后是所在单位或村民委员会，这带有明显的顺序性的规定往往造成实际操作的困难，也造成有些情况下具有最有利监护条件的人员无法取得监护权，且该法律规定中的有关人员或者单位也只是一个模糊性的规定，未加以明确。

我国法律规定的监护权更多是一种对无意识能力的人员的保护权，但这与父母与子女间的关系，有更多程度上的亲情关系，而这更多的是基于亲属与血缘关系，从这一程度上来讲，两者是有本质上的差异的。例如在日本民法上规定了亲权与监护两种制度，对于亲权的内容规定了:居所指定权、惩戒权、财产管理权与代表权等带有明显的子女与父母人身属性的权利，更具有精神意义层面的内容，对于义务主要则简略规定了监护、教育子女的权利义务。本质上讲，亲权是脱离监护而存在的权利，也比较接近于现实生活中子女与父母的关系。

基于以上两点，笔者认为我国婚姻法的抚养权性质应是一种亲权性的人身权利，对其进行变更或撤销可以参照我国民法通则关于监护权的撤销与变更的规定，但应更多地考虑子女的生活与成长环境的因素对于监护人资格选择上的影响。

三、一种特殊的变更方式

从本案来讲，唐某与唐小林以父女名义共同生活多年，如果将唐小林的给予其亲生父亲，则不仅不利于唐某的权益维护，也不利于唐小林的成长，不利于维护家庭关系的稳定。从现有的法律规定来讲，唐小林的亲生父亲应是有唐小林合法监护权的监护人，也即对唐小林具有合法的抚养权，但如果维持这一不正常关系的存在，唐某与唐小林的关系一直处于不确定的状态，并不利于家庭关系的稳定和谐。笔者认为，唐小林的亲生父亲在唐小林出生后，并未履行合法的监护权义务，应将此情形认定为不履行监护职责，认定其符合我国民法通则规定的监护权撤销的情形，而赋予唐某申请撤销唐小林亲生父亲抚养权的权利，并指定其作为唐小林的抚养权人。但为了防止该种认定的滥用，本文所述此种抚养权变更方式应符合以下的前提条件：

1、从主观上来讲，非孩子亲生父亲或母亲一方，对于孩子的出生应是善意而非恶意，更不允许通过违法手段取得；

2、从子女角度来讲，如果未成年人年满10岁的，在其知晓该抚养其成长的父母非其亲生父母的情况下，应征询其意见；但如果其不知晓该情况，从其健康成长的角度考虑，可以根据需要对其保密。

3、在期限上，如果未成年人的亲生父亲或母亲并不知晓该情况，则应从其知晓该情况开始的合理期限内，向法院申请确认其监护人资格，法院应根据抚养人抚养人抚养的的时间长短，未成年人年龄等因素，以未成年的健康成长及家庭关系的稳定等角度来综合判定。

我国现行法律并未对婚姻法中出现的抚养权作出明确的法律界定，尚非一个明确的法律概念，但结合该概念出现的情境与其他国家的立法经验，应认定抚养权系类似于外国立法中的亲权概念，不同于监护权而更多地含有父母子女间的精神含义。我国的相关立法应尽早明确相关概念并对抚养权的产生与变更、撤销作出具体规定，本文在此方面作出略微尝试。