论文提要：

　　程序在法治社会中起着非常重要的功能。正如一位英国法官所说：一部健全的法律，如果用专横武断的程序去执行，不能发挥良好的效果；一部不良的法律，如果用一个健全的程序去执行，可以限制或削弱法律的不良效果。《最高人民法院关于人民法院执行公开的若干规定》即是对法院执行工作在公开这一程序方面的一个具体可操作的规定。然而司法实践中对于告知、说明理由、听证等基本程序的缺失导致当事人与法院之间产生许多矛盾和误解，影响了法院执行工作的开展，本文从程序的视角对法院执行工作进行阐述并提出了一些在执行工作中从程序角度进行规范的初步建议。

　　程序制度视野下的法院执行

　　程序在法治社会中起着非常重要的功能。正如一位英国法官所说：一部健全的法律，如果用专横武断的程序去执行，不能发挥良好的效果；一部不良的法律，如果用一个健全的程序去执行，可以限制或削弱法律的不良效果。《最高人民法院关于人民法院执行公开的若干规定》即是对法院执行工作在公开这一程序方面的一个具体可操作的规定。

　　一、程序的概念、意义、功能

　　(一)程序的概念

　　程序是指主体采取行为的步骤、顺序、方式、方法。在西方法治国家，宪法中通常有关于现代程序基本原则的规定。如美国的“正当法律程序”和英国的“自然公正”原则，从而为程序立法提供了宪法性原则的指导。而我国尚无如此明确的关于法律程序的宪法性规定。

　　(二)程序的意义

　　现代法治社会，程序的功能被日益重视。正如一位英国法官所说：一部健全的法律，如果用专横武断的程序去执行，不能发挥良好的效果；一部不良的法律，如果用一个健全的程序去执行，可以限制或削弱法律的不良效果。还有学者提出“程序法律制度的构建，在形式上着重规定主体实体权力运用必须遵循的过程，着重规定主体的程序义务以限制其滥用权力，本质上则是一个以公民程序性权利制约和抗衡公共实体权力的活动，这正是现代民主制度的重要表现，程序的基本价值正在于此。”①

　　（三）程序的功能

　　1.防止执行不作为、乱作为

　　不作为是一个经常被提及的词语，那么究竟什么事“不作为”。我们可以借鉴行政法研究中的行政不作为的定义。行政不作为是指：“行政主体及其工作人员负有某种法定的行政作为义务，并且具有作为的可能性而在程序上逾期有所不为的违法行为。”②

　　执行不作为是指：执行法官依职权或依申请有做出某执行措施或执行行为的义务，而怠于履行该义务。也即通常所说的怠于执行、消极执行，如案件立案后很长时间未有任何被执行人的财产调查记录，发现可供执行的财产不及时采取执行措施等。执行乱作为是指：为了尽快结案，而采取一些不适当的强制措施，如不适当地追加被执行人，对案外人财产进行处理等。

　　通过公开法律规定、详细说明理由、告知当事人权利等程序性措施可以尽量避免或防止执行不作为、执行乱作为的发生。

　　2.强化当事人对法院执行工作的监督

　　“一切有权力的人都容易滥用权力，直到权力受到约束为止，这是一条万古不亘的真理”③。执行法官在执行过程中，由于多方面的原因，难免会消极懈怠或越权执行。只有让当事人来监督法官的执行行为，才能使执行人员不懈怠。而程序性制度的设置恰恰能让当事人监督执行人员，如向申请人公开被执行人的银行存款、房地产情况、车辆情况、对外投资等财产调查情况，对可供执行的财产的执行措施、进展情况以及无可供执行的财产情况进行说明理由。

　　3.以严格的程序促进执行质效的提升

　　质量和效率是法律的生命线。通过制定严格的办案程序，例如，规定在案件立案受理后三日内必须向被执行人送达执行通知书、财产申报（令）表，案件立案后一个月内必须将被执行人的银行存款、房地产情况、车辆情况、对外投资等财产情况调查完毕，发现财产线索后必须在三日内采取强制措施，通过类似一系列的程序性制度安排，使执行案件的质效得到全面提升。

　　二、执行程序在实务中存在的不足

　　从学理上讲，程序方面的制度有许多，诸如回避制度、合议制度、公开制度、告知制度、说明理由制度、听证制度等。本文从公开、说明理由、听证三个方面的程序制度对法院执行工作进行探讨。

　　本部分分别阐述三种制度的概念、理论意义、现实意义。并通过对三种程序制度的剖析，着重发现执行实务中存在的问题。

　　(一)公开制度

　　“公生明”，让权力在阳光下运行是一项法治社会的基本要求。司法公开是落实司法监督、实现司法民主、保证司法廉洁、确保司法公正的重要手段。人民法院司法改革的历史，从某种意义上就是一部日益向社会敞开的司法大门，让民众接近司法，知悉司法活动，不断增强司法透明度的历史。完善司法公开，最大限度地保障人民群众的知情权、参与权、表达权和监督权，提高司法民主水平；完善司法公开，有利于法院工作更好地接受社会各界的监督，促进法院工作更加规范文明，确保司法廉洁；完善司法公开，有利于赢得实现司法公平的力量，提高司法权威和公信力。

　　法院实践中，财产调查情况向当事人公开方面存在严重不足，且无明确的公开期限、方式等要素的规定。执行人员调查财产后，往往不能及时将情况向当事人公开。造成了当事人与法院之间的许多误解。

　　(二) 说明理由制度

　　说明理由是指，执行热源在作出在法院执行时还应该引入说明理由制度，对执行情况进行详细的说明。恰当的说明理由能够使当事人心悦诚服地接受法院执行行为，这一制度有利于双方关系趋于平稳与和谐，也有利于从源头上防止执行人员滥用权力从而侵犯当事人的权益。

　　对于当事人的财产暂时无法处理的要充分向当事人说明理由，而在司法实践中，往往不能及时充分有效地说明各种理由，导致沟通机制不通畅。

　　(三) 听证制度

　　作为现代行政程序的核心的听证制度，完全可以引入法院执行工作中。听证是指在做出一项影响相对人权利义务的决定之前，应当给予当事人参与并发表意见的机会，主体方就有关事实问题和法律问题广泛听取当事人的意见，以保证决定的合法、合理的程序性法律制度。因此在执行过程中，应当举行听证来广泛地听取当事人的意见，给他们发表意见的机会。同时为了保证听证的效果，根据“案卷排他性原则”的要求，听证笔录不能只是作为一个空洞的摆设，而应当作为案件唯一依据。

　　反观司法实践，当事人提出异议后进入听证程序后，往往听证流于形式，听证过程欠严谨，听证过程中当事人即使发表了比较充分的意见理由，往往由于种种原因，最终听证的结果大多是徒劳。

　　三、程序制度规范法院执行工作

　　(一)在送达当事人的受理通知书、执行通知书中公开执行人员的姓名与联系方式，以便当事人在第一时间向执行人员提供被执行人的财产线索；将被执行人的财产调查情况、采取强制措施情况、案件进展情况、暂时不能处理的财产情况等各种执行信息及时告知当事人尤其是申请人；对各种执行措施的理由向当事人进行全面充分有效的说明；改善执行异议的审查模式，提升异议的客观性、准确性和司法性。

　　（二）执行异议的理由中应增加不当执行行为

　　2007 年《民事诉讼法》第202 条规定了提出异议的理由，只有执行行为违反法律规定，即民事执行当事人或利害关系人仅可以对执行机关的违法执行行为提出异议，如果对执行机关的不当执行行为有异议时，其找不到明确的法律依据维护自己的合法权益。例如: A 债务人负有小额债务并经判决后进入执行程序，执行过程中，法院调查到A 有一价值高昂的钻石财产，为执行判决，法院查封并切割该钻石中的一小部分进行拍卖，导致判决虽然得到执行而钻石价值大为减少的后果，该案中法院的执行行为并不违法，而其执行结果与债务人的权利、义务关系不相对称从而损害了债务人的合法权益，不当的执行行为可以导致债务人的合法权益受损。此时，该债务人，不能依据2007 年《民事诉讼法》第202 条的规定提出异议。所以，本文认为，为了全面保护民事执行当事人或利害关系人的程序性权利，应在执行异议的理由中增加执行机关的不当执行行为。

　　（三）增设抗告制度

　　“当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。”这是2007 年《民事诉讼法》第202 条对民事执行当事人或利害关系人对执行行为中涉及的程序性事项提出异议裁定不服的进一步救济方法。如果民事执行当事人或利害关系人对复议的结果还不满意，该如何处理? 本法当中没有明确规定。本文认为，在此，应借鉴日本和我国台湾地区的做法，增设抗告制度。该救济方法在形式上类似于审判中的上诉，但此方法与上诉有本质区别，即其仅处理程序性的问题。提起抗告的主体是民事执行当事人和利害关系人; 提起抗告的事由是，以民事执行当事人或利害关系人对执行机关的执行行为中涉及的程序性事项提出异议的裁定不服为限; 受理抗告的机关，应当是做出裁定的执行机关的上一级执行机关; 提出抗告的期限为自执行机关的裁定送达之日起十日内。通过建立抗告制度，给民事执行当事人和利害关系人的程序性权利以更彻底的保护。

　　（四）委托评估、拍卖程序的改进

　　1．2009 年11 月20 日起施行的《最高人民法院关于人民法院委托评估、拍卖和变卖工作的若干规定》第九条规定“人民法院选择评估、拍卖机构，应当提前通知各方当事人到场；当事人不到场的，人民法院可将选择机构的情况，以书面形式送达当事人。”现实中执行案件出现被执行人下落不明案件，依据该条就应当公告送达通知被执行人到场，公告到期后人民法院选定评估机构再公告送达评估机构选定通知书，两次公告120 天。该条在设定时没有考虑被执行人躲避执行通知不能直接到达情况，因为通知未到达通知内容即应当公告送达。因此被执行人通知到场选取评估，拍卖通知公告送达各一次，由于未到场再公告送达法院选定评估、拍卖机构通知各一次，加上评估报告公告送达一次及评估报告复议期限，合计310 天以上（公告一次60 天，五次公告加上评估报告复议期）。过分保护被执行人，即降低执行效率，也损害申请执行人的利益。

　　2．2005 年1 月1 日起实施的《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第八条“拍卖应当确定保留价。拍卖保留价由人民法院参照评估价确定；未作评估的，参照市价确定，并应当征询有关当事人的意见。人民法院确定的保留价，第一次拍卖时，不得低于评估价或者市价的百分之八十；如果出现流拍，再行拍卖时，可以酌情降低保留价，但每次降低的数额不得超过前次保留价的百分之二十。”第十四条“人民法院应当在拍卖五日前以书面或者其他能够确认收悉的适当方式，通知当事人和已知的担保物权人、优先购买权人或者其他优先权人于拍卖日到场。优先购买权人经通知未到场的，视为放弃优先购买权。”根据司法解释生效部分的规定，如果被执行人躲避执行下落不明公告送达评估报告，公告一次。选取拍卖机构再公告二次，该评估报告有效期就只剩下不到五个月了，因此拍卖必须在不足五个月内完成。而《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第十四条“人民法院应当在拍卖五日前以书面或者其他能够确认收悉的适当方式，通知当事人和已知的担保物权人、优先购买权人或者其他优先权人于拍卖日到场。优先购买权人经通知未到场的，视为放弃优先购买权。”这个通知针对如果被执行人躲避执行无法通知到达的没有规定。如果不通知，违反程序法即拍卖无效，如果公告通知，该通知公告与拍卖公告无法同步。如果按法院公告期限公告送达，如出现拍卖未成交再次拍卖情形，就出现评估报告超过有效期限为一年，评估报告失效。

　　我们要充分认识程序的意义并尊重程序的价值，给予当事人充分的知情权、参与权、申辩权，只有如此，做出的执行行为才能充满理性和智慧，才能被当事人认可从而被广泛遵守，因为“程序是法律的生命”。

　　参考文献：

　　①杨海坤、黄学贤著，《中国行政程序法典化——从比较法角度研究》，法律出版社1999年8月第一版，第74—75页。

　　②薛雨，《行政不作为理论界定的思考》，载山西政法学院学报，2005年第一期

　　③卢梭,《社会契约论》