近几年来，我国黄金期货市场蒸蒸日上，“炒黄金”越来越热，期货市场用十几年的时间走完了西方国家几十年的路程，目前我国的黄金期货市场已经形成一定的规模，为我国经济发展，特别是融资体制的改革，资源的优化配置等做出较大的贡献，发挥着越来越重要的作用。

　　但是，新体制的出现，经济的卓越发展，必然会导致一定法律规则的漏洞与空白，现在市面上出现很多XXX黄金公司，实际运作的确是违法的黄金交易活动，在这些违法的交易活动中，他们牟取巨大的交易费用，制定一个虚无的盘，欺骗消费者。这些黄金交易活动在炒民中俗称“炒黄金”，“炒黄金”就像股民炒股一样，盯盘，看盘，下注，抛出，心情的起伏落差会跟着黄金的涨跌而动荡，有人会因此而发家致富，也有人会因此倾家荡产。

基于上述情形，为了防止和化解金融风险，国家连续先后下发几个规范性文件，为处理非法黄金期货交易案件指明了方向和提供了依据，现笔者根据“湖南维财案”及上述文件精神和司法实践中常见的问题，对非法黄金期货的特点及刑事司法认定进行剖析。

　　【案例】

　　2011年12月湖南破获特大非法经营黄金期货案（以下简称湖南维财案），未经有关部门批准，一对有着丰富期货操作经验的“80后”夫妻擅自建立了一个黄金交易平台，采用期货交易模式，非法经营黄金期货业务，涉嫌非法经营犯罪。在短短8个多月的时间里，湖南维财先后发展了省、市、县三级代理商700余家，代理商通过电话推销和网络营销的方式发展客户近4万户，累计接受客户投资的保证金23亿余元，收取的交易佣金上亿元，单边交易金额高达6000亿余元。

　　这是一起非法经营黄金期货案，通过此案体现了黄金期货的以下几个特点：1.提供交易平台，公开在网上设黄金期货电子盘交易，犯罪主体的现代科技素质比较高；2.与客户对赌,鼓动客户不断刷单，他们获取巨额手续费；3涉嫌标的金额特别巨大；4. 公开宣传是与工商银行合作实行第三方托管，使受害者放松警惕；5.涉案人数众多，公开吸纳会员，招揽培训员工；6.建立保证金制度，使用高额杠杆比例（放大交易）。

　　【非法黄金期货的行政认定】

　　非法黄金期货的行政认定机关：根据银发【2011】301号文件的规定，“对于涉嫌犯罪需要作出行政认定的，人民银行及其当地分支机构依照相关规定出具行政认定意见后，移送当地机关依法查处”。从上述文件规定来看，认定黄金期货的机关是人民银行及分支机构。人民银行是指中国人民银行总行，分行是指省级以上的分行，不包括地级市的中心支行。在司法实践中，黄金期货行政认定有两种途径，一种是由经侦办案单位把请示函移交到省经侦总队，由省经侦总队移送人民银行省级分行进行行政认定，一种是由经侦办案单位把请示函转交到公安部法制局，由公安部经侦局移送到人民银行总行进行行政认定。

　　认定非法黄金期货的主要依据和理由：认定黄金期货的主要依据是《期货管理条例》第六条。认定的理由是涉案单位经营期货是否经过期货主管机关批准，涉案单位的经营模式是不是具备黄金期货的特征。黄金期货特征如下：采用集中交易方式、进行标准化合约交易、在交易中采用保证金制度、每日无负债制度和双向交易、对冲交易等交易机制且保证金的收取比例低于合约的20%。

　　目前，合法的黄金交易所只有上海黄金交易所和上海期货交易所。

　　【非法黄金期货交易案件的刑事司法认定问题】

　　在司法实践中，对于单纯提供交易平台的非法黄金期货交易案件应以非法经营罪定罪处罚，认定的主要理由如下：第一、非法黄金期货交易具有行政违法性；第二、非法黄金期货交易面对社会不特定公众，招揽大量不具备专业知识和风险承受能力的客户；第三、非法黄金期货交易脱离国家监管，在原已巨大的交易风险中又制造了人为风险，极易造成巨大损失。

　　从实务角度而言，以非法经营罪定性处理对案件取证要求最低。认定非法黄金期货交易构成非法经营罪只需要论证存在行政违法性、社会危害性和与非法经营罪罪状表述相符性即可。非法黄金期货市场之所以被称之为“地下”，即在于其未经过有关批准，擅自开展交易活动，显然存在行政不法性。而该类案件在案发时往往具有涉案人数众多、涉案资金和亏损数额巨大的特点，认定其具有的社会危害性也是顺理成章的，因此以非法经营罪定罪，对司法实务部门而言取证难度较低，同时也是定罪的底线。正是由于此种特点，实务部门在处理类似案件时往往习惯于以非法经营罪定性。

　　一、数额的认定问题

　　犯罪数额的大小，是衡量非法经营罪法益侵害程度的重要依据之一，复杂多变的司法实践，促使司法部门不得不承担起“司法定量”的使命。一般而言，非法经营的数额包括非法经营数额与非法获利数额，二者的数额越大，说明非法经营的规模越大，对市场秩序破坏性也就越大。司法实践中，通常把非法经营数额作为定罪数额标准。

　　根据2001年4月18日最高人民检察院、公安部发布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》的规定： “未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务，非法经营数额在三十万元以上， 或者违法所得数额在五万元以上的， 应予追诉 ” 。在这个规定中，非法经营数额和违法所得都作为认定数额。 “非法经营数额”是指非法经营证券、期货的价值数额。 “违法所得数额”是指非法经营证券、期货业务所获得的利润数额。但无论是“非法经营数额”还是“违法所得数额” ，在证券、期货犯罪的确认上都存在一定特殊性。在司法实践中，经常遇到非法黄金期货公司没有保留完整的交易记录，或销毁交易记录的情况，在对其“非法经营数额”认定的时候发现，由于期货交易行为款项具有可循环使用性，对具体的经营数额很难认定，也就是说，交易款项在盈利或者少量亏损的时候具有可再次投入交易的可能性，那么在认定非法经营数额的时候就存在一个明显的难题，是将初始投入的资金数额作为非法经营数额，还是将实际进行期货交易的数额作为非法经营数额。对于“非法经营数额”和“违法所得数额”究竟应该怎样认定，笔者认为，在资金循环利用的情况下，应当以初始投入期货交易的数额来认定。如果将实际投入交易的金额，即把重复循环利用的金额都算作非法经营数额，一方面，除非保留了完整详细的交易记录，否则很难认定；另一方面，重复计算非法经营数额对一部分金额进行了多次评价，实际上加重了对犯罪嫌疑人的处罚。从有利于犯罪嫌疑的角度来看，将投入期货交易的数额作为“非法经营数额”认定较为合理。刑法评价的是犯罪行为人的行为，一般而言，行为完成的同时犯罪既遂，对行为的评价到此结束。

　　二、单位犯罪的问题

　　在司法实践中，非法的黄金公司大多数都是以公司的形式对外经营的，同时涉及到刑法中的单位犯罪问题。单位犯罪是指公司、企业、事业单位、机关、团体为本单位谋取非法利益，经集体研究决定或者主要负责人员决定，实施的刑法分则中规定为单位犯罪的行为。

　　单位犯罪的处罚：根据刑法第三十一条的规定“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑法”。对于单位犯罪主体中自然人的确定问题需要重点分析的是，“直接负责的主管人员”和“直接责任人”这两个方面。

　　直接负责主管人员的认定问题

　　司法实践中，认定自然人是否是“直接负责的主管人员”，需要考量两个标准：一是该自然人是否行使了主要管理者的职权，二是该自然人在单位犯罪行为中所处的地位和起到的实际作用。比如某单位领导层集体研究决定，然后安排、指挥中层干部实施该犯罪的，“直接负责的主管人员”就是单位的领导者，中层干部是其他直接责任人员。而如果单位领导层的负责人集体研究、决定，责成或指定该单位的某中层干部组织指挥该犯罪行为，那该中层干部也就成为了“直接负责的主管人员”而不是其他直接责任人员。

　　直接责任人员的认定问题

　　单位犯罪的其他直接责任人员是指，在单位犯罪事实发生的过程中具体实施或者帮助实施了犯罪行为的单位成员。直接责任人员必须是单位内部成员，有犯罪的故意，实施的行为与犯罪结果有相当的因果关系，在犯罪中的作用是直接的，不可缺少的。

　　司法实践中，对涉案黄金期货公司单位犯罪中人员的处理不宜过大，必须限制在“直接负责的主管人员”和“直接责任人员”。应根据黄金期货经营的特点、性质、岗位部门设置的必要性、参与程度、因果关系，岗位的不可替代性等综合认定是否为直接责任人员。不是负责公司运营中核心岗位的负责人，不应追究其刑事责任。

　　三、黄金期货案件刑事附带民事问题

　　大多数的投资者、炒金者一般都是被蒙蔽和欺骗的情况下参与的，但也有少数的投资者是明知炒金公司是不合法的，仍然参与炒金，不论是那种情形，对其在非法的炒金公司造成的损失，是否能要求涉案单位赔偿呢？根据《非法金融机构和非法金融机构业务活动取缔办法》第18条“因参与非法金融业务活动受到的损失，由参与者自行承担”。从上述规定来看，非法参与炒金的投资者是不能提起刑事附带民事诉讼的。

　　随着当今经济的迅猛发展，黄金市场的大力开拓，完善此方面的立法是完全有必要的，经济全球化的锋锥势不可挡，笔者建议立法者完善此方面的法规要与国际接轨，引进国外成熟的黄金交易市商制度，对促进经济发展，繁荣黄金市场有着积极的作用。同时，借鉴国外的先进立法经验，借彼之长，补己之短，填补和完善我国关于黄金期货交易方面的法律空白与漏洞。